民营企业用工难问题的建议和建议（普通工人到高级工人业态迭代焕新，人才竞争激烈……民营企业如何防范用工风险？)
昨天（12月8日）上午，上海市徐汇区人民法院（以下简称徐汇区人民法院）举行新闻发布会，发布《2018年至2022年涉民营企业劳动争议案件审判白皮书》（以下简称白皮书），并通报徐汇区人民法院劳动争议审判工作情况。
本场发布会是奋力推进上海法院工作现代化系列发布会的第32场。
会上，徐汇区人民法院党组成员、副院长尹学新通报该院劳动争议审判工作情况，执行裁判庭庭长许斌介绍白皮书的主要内容。发布会由徐汇区人民法院党组成员、政治部主任、新闻发言人章斐主持。
据通报，2023年1月至11月，徐汇区人民法院共受理劳动争议案件1433件，审结1016件，其中绝大多数为涉民营企业案件。
徐汇区人民法院致力于优化辖区内对各类所有制经济平等保护的法治化营商环境，为民营企业发展营造良好稳定的预期，主要有三点做法：一是数字改革赋能，提升办案质效；二是促进衔接联动，形成工作合力；三是下沉精准普法，拓展司法职能。
日前，徐汇区人民法院在漕河泾开发区所在的虹梅街道，成立了首个专门针对劳动争议审判领域的社区法官工作站——“海燕信箱”劳动争议巡回审判站，进一步拓展示范庭审、以案说法等工作模式，常态化为企业提供家门口的司法服务。
白皮书显示，2018年至2022年，徐汇区人民法院共受理劳动争议案件4320件，其中涉民营企业4152件，处于绝对多数地位，占95%以上，妥善处理民营企业劳动争议案件，对劳动争议案件化解具有重要意义。
徐汇区人民法院从近五年审理的劳动争议案件中，遴选了八起典型案件，在白皮书中予以发布。这些典型案件涵盖劳动合同订立过程中的缔约过失责任、劳动合同履行中的工作职责范围界定、新兴职业产生的个性化劳动报酬以及劳动关系解除后的附随义务等情况，全方位、多角度展示民营企业在用工过程中遇到的矛盾纠纷类型和审判思路，以期为劳动者和企业依法正确履行劳动合同提供有益的指引。
典型案例
目录
/ 案例1 /
求职者报到后不予录用，
要求用人单位赔偿经济损失
——王某某诉A公司劳动合同缔约过失责任案
案情介绍
王某某经猎头公司推荐至A公司应聘法务岗位，2017年12月4日，A公司人事向王某某发出录用通知书。王某某于2017年12月8日报到，A公司为其录入指纹用于考勤、分配工作电脑、座位并将王某某加入微信工作群。几日后，A公司人事告知王某某不需要法务岗位，将王某某移出微信工作群并收回其工作电脑。2017年12月13日，王某某离开A公司。后王某某起诉要求A公司赔偿经济损失4.2万元。人民法院经审理认为，A公司在王某某报到后以不再设立录用通知书中载明的岗位为由拒绝为王某某提供工作岗位，必然给已从原工作单位离职的王某某造成需要重新寻找工作的损失，故人民法院参考王某某在原公司月工资待遇1.4万元，酌情判定A公司赔偿王某某一个半月工资的经济损失2.1万元。双方均未提起上诉。
典型意义
订立合同的双方，应遵守诚实信用原则，因违背该原则给对方造成损失的，应承担损害赔偿责任。劳动合同具有经济从属性、人身依附性双重属性，在订立时相比财产类合同须更加谨慎，用人单位在决定招录员工后，应设置相应的招聘岗位，并及时与应聘者订立劳动合同。在用人单位已送达录用通知书，且应聘者对此作出相应准备甚至拒绝其他单位的录用邀请的情况下，因用人单位自身原因导致劳动合同无法如期订立，用人单位应为此承担缔约过失的法律责任。本案对于保护劳动者的信赖利益具有积极的指导意义。
/ 案例2 /
用人单位未协商直接解除劳动合同，
劳动者要求用人单位承担赔偿责任
——金某某诉B公司劳动合同纠纷案
案情介绍
金某某系B公司高级电商经理，2022年5月13日B公司以发展战略调整及组织架构调整，高级电商经理岗位不复存在为由解除劳动合同，为此支付了金某某替代提前通知金及经济补偿。金某某认为B公司构成违法解除，要求恢复劳动关系。庭审中，B公司确认劳动合同解除前未就变更劳动合同内容进行过协商。人民法院经审理认为，即便金某某所在岗位确因组织架构调整而被取消，亦非用人单位可以直接单方解除劳动合同的法定事由，B公司仍需就变更劳动合同内容与金某某协商，B公司未经协商即单方解除劳动合同，属于违法解除，但因金某某原岗位已由他人替代，劳动关系客观上已无法恢复，人民法院判决B公司还需支付解除劳动合同的赔偿金差额。双方均未提起上诉。
典型意义
劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。此系部门裁撤或岗位撤销情况下，用人单位经常援引的解除条款，然部分用人单位未注意到本条适用的前提系双方需就变更劳动合同内容进行协商，如先行调整工作岗位，在协商不成情况下方能援引此条合法解除劳动合同。
/ 案例3 /
用人单位缓发工资并非恶意，
无需支付经济补偿
——濮某诉C公司劳动合同纠纷案
案情介绍
濮某系C公司平面设计师。2021年8月至9月期间，C公司通过会议、一对一谈话、电子邮件等多种方式向全体员工表示，受国家政策影响，公司需要进行转型，从2021年8月1日起执行转型期间工资发放政策，缓发2021年8月至2022年2月部分工资，政策还明确了转型结束恢复正常后的工资发放规则以及缓发工资恢复发放、补发条件。濮某不同意前述政策。2021年10月8日，濮某以C公司未足额支付2021年8月、9月工资为由提出解除劳动合同。濮某申请仲裁要求C公司补发工资并支付解除劳动合同的经济补偿。C公司于仲裁裁决作出后向濮某一次性补发了在职期间缓发的2021年8月、9月工资差额。濮某不服仲裁裁决诉至人民法院，人民法院经审理认为，C公司经营范围涉及教育培训，确受政策影响较大，C公司主张存在经营困难，导致停工停产，具有一定事实依据，其根据教育政策调整运营模式，暂缓发放2021年8月、9月的部分工资，且已于2021年12月15日补发了工资差额，主观上不具备拖欠工资的恶意，濮某以未及时足额发放工资为由要求C公司支付解除劳动合同的经济补偿，依据不足，不予支持。双方均未提起上诉。
典型意义
及时、足额支付工资系用人单位法定义务，劳动者因用人单位未及时、足额支付工资提出辞职，构成被迫辞职，用人单位应当支付经济补偿。但在具体案件中，还需评判用人单位主观上是否存在拖欠工资的“恶意”。本案中，C公司身处教育培训行业，客观上确实受到政策影响导致经营困难而缓发部分工资，但履行了民主协商程序，且事后又采取了积极补发的补救行为，故人民法院认定C公司缓发工资系事出有因，不具有欠发工资的主观“恶意”，故未对C公司课以支付经济补偿金的责任，为特殊困境下民营企业的生存和发展提供了支撑，也助推了有利于民营经济发展壮大的法治环境建设。
/ 案例4 /
明确新媒体平台岗位工作内容，
解除理由不能超出职责范围
——包某某诉D公司劳动合同纠纷案
案情介绍
包某某在D公司从事新媒体运营工作，2022年6月1日，D公司以包某某在职期间存在长时间未回复客户信息，未响应工作的情况，且经公司指出后仍未予改正为由解除双方劳动关系。包某某则抗辩其岗位是新媒体运营，工作职责是运营公司的各大平台，包括微博和微店，负责图片、视频等内容方面的工作，比如文字排版、编辑图片等，其还负责平台对外的合作，客服工作不是其岗位职责内容，不负责回复消息，群里有好几个管理员，且其能回的消息都回了，老板也没有要求其担任客服工作，只是说如果能帮忙就帮忙。人民法院经审理认为，因D公司未举证证明包某某所从事的新媒体运营的工作职责包括回复客户信息，且依据本案查明事实，在法定代表人要求包某某回复信息后，包某某实际也进行了客户信息的回复，因此认为D公司解除双方劳动关系的理由不能成立，构成违法解除。双方均未提起上诉。
典型意义
不同于传统媒体的职业形态，新媒体平台岗位具有个性化、双向化、实时化的特点，很容易造成职责交叉、混同或模糊，用人单位应当通过岗位职责确认书等形式对该类新型岗位职责范围予以明确，防止职责不明，造成法律纠纷。解除劳动合同系用人单位最严厉的处罚手段之一，故应有充分的解除依据。在考核劳动者表现时，要明确解除事由涉及的行为系其职责范围之内，即使表现不佳，亦应先调岗或培训，经调岗或培训后仍不能胜任工作的，方能解除。
/ 案例5 /
明晰新兴职业薪酬框架，
按约兑现个性化奖金
——杨某诉E旅行社劳动合同纠纷案
案情介绍
杨某系E旅行社泰国航线私人定制师，2019年春节前某在线旅行服务平台官网发布“2019年FIT定制师春节接单奖惩政策”，规定如客户在春节期间下单，定制师接单且在接单后一个月内成团，平台对定制师给予现金奖励，节内出行每单奖励300元，非节内出行每单奖励200元，如果成团订单的佣金小于上述奖励金额，则按照成交订单的佣金金额进行奖励。杨某按规定接了5单并成团，起诉要求E旅行社按规定支付春节补贴。E旅行社抗辩春节补贴奖励系平台官网发布，该奖励并不适用定制师本人，且杨某所接的业务中，有两单遭客户严重投诉，平台已在发放的奖励中分两次全部扣除，E旅行社没有收到平台发放的春节补贴奖励。人民法院经审理认为，杨某符合奖励平台给予定制师春节补贴的发放条件，E旅行社主张奖励因杨某被投诉而扣除，未提供相应证据且与人事工作人员相关回复不符，故判决E旅行社支付杨某春节补贴。双方均未提起上诉。
典型意义
旅游定制师作为新兴职业，其从业人员为游客提供一对一、私密性、一站式服务，与普通客服相比需要付出更多个性化劳动，定制游项目费用亦超出普通跟团游，尤其是在法定节假日内出行的旅游团，故用人单位会承诺个性化奖金达到激励作用。本案中，劳动者为促成业务、获得奖金付出诸多劳动，但用人单位拒绝支付该项奖金，显属不当，违反了契约精神。即便存在罚款，亦非基于同一法律事实，不能当然予以抵扣。
/ 案例6 /
电竞行业人才流动频繁，
招录员工应当秉持公平竞争理念
——F公司诉赵某竞业限制纠纷案
案情介绍
赵某原本在电竞巨头F公司从事某知名网游的流程开发工作，和F公司签有竞业限制协议。因赵某辞职，触发了与F公司签订的竞业限制条款，但赵某离职后向F公司谎报了就职信息。后F公司发现赵某在竞业限制期间连续多个工作日于工作时间刷脸进入G公司办公场所，而G公司与F公司有高度竞争关系，故将赵某诉至人民法院，要求其返还竞业限制补偿金并支付违约金。庭审中，赵某辩称，自己是通过前同事介绍接触了G公司，受G公司邀请以私人身份参加交流分享会，并且个人工资和社会保险也是由与F公司没有竞争关系的其他公司支付和缴纳。人民法院经审理认为，赵某自认在前同事介绍下接触G公司，并受邀至G公司办公场所参加交流分享会，无论赵某是否实际在G公司工作，其行为已违反双方在竞业限制协议中约定的赵某离职后不得从事的行为，构成违约。而且，赵某在竞业限制期间连续多个工作日于工作时间进入G公司办公场所，但未举证证明接受与F公司没有竞争关系的其他公司的管理，结合与赵某签订合同的公司的经营范围本就包含“职业中介活动”“劳务派遣服务”，人民法院依据高度盖然性原则推定赵某有竞业行为，判决赵某支付违约金并返还竞业限制补偿金。双方均未提起上诉。
典型意义
随着数字经济的发展，就业形势呈现多样化，越来越多竞争企业为抢夺人才这一“稀缺资源”，采取与竞业限制义务人建立较为隐蔽的第三方用工关系以实现人才引进的目的，譬如引导劳动者与投资关联公司、劳务外包公司，甚至与劳动者个人设立的公司建立劳动关系，以规避应承担的合同义务和法律责任，甚至在涉诉后对于人民法院的调查取证消极回避、设障阻挠。尤其是在人才竞争激烈的电竞行业，既有作为原用人单位起诉劳动者违反竞业限制义务的，也有被指作为竞争企业实际接纳劳动者用工的。为从源头上防范纠纷，用人单位在引进人才时应当事先充分了解该人才与原用人单位之间是否签订有竞业限制协议、是否仍在有效期内，急需引进的人才，可以引导或协助其通过与原用人单位协商提前解除竞业限制协议等方式，避免违约风险。同时，与招录员工应签尽签竞业限制和保密协议，明确竞业义务人个人保密职责、商业秘密接触权限及双方的权利义务，在日常管理中，加强培训考核，强化意识培树。
/ 案例7 /
新业态从业人员职业保障不足，
应当予以充分关注
——刘某某诉H公司确认劳动关系纠纷案
案情介绍
刘某某系某快餐宅急送骑手，送餐途中发生交通事故，起诉要求确认与H公司存在劳动关系。此前，刘某某曾起诉另一案外I公司，要求确认劳动关系，未被支持。本案中，一审法院经审理认为，H公司与刘某某签订有用工协议，明确约定由H公司安排刘某某从事骑手工作，刘某某接受H公司管理和考核，并遵守H公司处的规章制度，H公司有权依据规章制度对刘某某进行管理和奖惩。此外，H公司按月向刘某某支付工资。因此，双方之间实际已建立劳动关系。H公司主张刘某某与案外I公司建立劳动关系，与H公司同案外I公司签订的《劳务外包合同》内容不符，故一审法院确认刘某某与H公司存在劳动关系。H公司上诉后，二审法院驳回上诉，维持原判。
典型意义
近年来，快递员、外卖员、网约车驾驶员等依托互联网平台就业的新业态从业人员数量大幅增加，新型就业形态在增加就业容量的同时，也因工作地点、工作时间、用工关系弹性化等特征，为新业态劳动者权益保障提出了新的要求。目前新业态从业人员职业保障存在诸多问题，如合同签订率低、用工关系混乱、职业伤害频发、保险保障不到位等，亟待解决。新业态从业人员劳动关系的认定，仍需遵循一般规则，即从双方是否存在劳动法上的隶属关系予以考量。具体而言，从企业是否与劳动者签订劳动合同，向劳动者支付劳动报酬，并对劳动者进行管理等方面进行认定。
/ 案例8 /
劳动关系解除后，
双方应当遵循诚信原则履行附随义务
——吴某某诉J公司劳动合同纠纷案
案情介绍
吴某某于2022年2月7日至J公司工作，担任创意副总监，工资标准为税后35,000元/月，试用期6个月。2022年2月21日，吴某某提出离职。次日，J公司人事通过微信与吴某某协商继续跟进涉案项目，吴某某答应为原负责的工作项目提供解答协助，但当日，吴某某即将J公司原同事的微信联系方式均“拉黑”。吴某某申请仲裁，要求确认劳动关系并索要劳动报酬19,250元，J公司提出反申请，要求吴某某因未履行提前通知义务、未办理工作交接突然离职赔偿经济损失27,000元。仲裁委员会未支持J公司请求，J公司诉至人民法院。一审法院经审理认为，履行劳动合同及相应的附随义务，应当遵循诚信原则，此系构建和谐劳动关系的基石，劳动者应当爱岗敬业，即便离职也需与用人单位妥善解决尚未完成的工作事宜，本案吴某某明显存在抵触配合的意思表示，不符合诚信履约的法律原则，也有违我国社会主义核心价值观，但鉴于J公司提供的证据不足以证明已经产生损失，故对J公司的诉讼请求未予支持。二审中，吴某某意识到自己的不当行为给用人单位带来不利影响，双方最终达成调解协议，由J公司一次性支付吴某某15,000元，该案以调解方式结案。
典型意义
随着人才流动频繁化、就业渠道畅通化、择业权利自由化，跳槽等行为屡见不鲜。解除劳动合同后劳动者应依法、按约办理工作交接。本案中一审法院虽未支持用人单位要求劳动者赔偿损失的诉讼请求，但判决书说理部分融入爱岗敬业的社会主义核心价值观，在工作交接内容未明确的情况下，劳动者应充分、善意、有效地进行“交”，同时用人单位应在“接”的层面履行诚实信用原则，不得因恶意怠于接受或不接受工作交接而主张事后损失的赔偿，同时应探索使用便利双方的交接方式。本案引导劳动者自觉树立和践行社会主义核心价值观，该案最终以调解方式结案，实现了法律效果与社会效果相统一。
奋进新征程，建功新时代。下一步，徐汇区人民法院将继续依法履行裁判权，切实维护劳动者和企业合法权益，为稳就业保民生、维护劳动关系和谐稳定、促进民营经济发展、优化营商环境等提供更有力的司法保障和高质量的司法服务。
原标题：《业态迭代焕新，人才竞争激烈……民营企业如何防范用工风险？》