监察对象辨析材料范文（普通工人监察对象尚权推荐丨钱小平：监察对象的体系解释)

摘要

开拓监察法解释学的研究方法，通过体系解释明确监察规范的内涵与判断标准，避免监察规范之间及与其他规范之间的矛盾与冲突，是腐败治理法秩序统一性的重要保障。体系解释在监察规范解释方法中有优先适用之必要，在应用规则上至少应当包括协同规则、序位规则和同位规则。基于体系解释原理，在基层群众自治组织管理人员的认定上，应当排除从事集体内部事务管理的人员；在事业单位管理人员的认定上，应当排除行使职业权力的主体；在受托从事公务人员的认定上，应当排除劳务委托的情形，并对“具有公共事务管理能力”的组织进行实质性判断；在其他依法履行公职人员的认定上，贪污罪拟制主体仅在涉及侵占国有资产的情形下，才能成为监察对象。

关键词：法秩序统一性；体系解释；监察对象；公权力

《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）作为中国特色第三部反腐败特别法，将“对公职人员反腐败的全覆盖，作为整合原有监察职能的首要指导原则”，首次在国内立法中引入《联合国反腐败公约》的主体规制模式，建构出以公职人员为中心的主体规制体系。《监察法》第15条从六个方面规定了公职人员类型，明确了监察对象的基本范围。2021年9月20日国家监察委员会《中华人民共和国监察法实施条例》（以下简称《实施条例》）对监察对象范围作出了解释，进一步明确了监察对象的具体范围。然而，从既有规定与实践来看，监察机关依然可以对从事不具有公权力行权特征的基层自治组织管理、职业及劳务活动的主体进行广泛监督，监察对象范围泛化现象并未得到有效遏制。“行使公权力”是划定监察“全覆盖”范围的唯一标准，其必须服从于打击腐败犯罪、维护公权力廉洁性的根本目标。当下的研究集中于从监察法内部规范来进行监察对象的认定与区分，缺乏在腐败治理统一目标下对监察对象认定标准及范围的立体检视，监察法解释学的研究方法有待拓展。据此，以法秩序统一性为导向，通过体系解释方法，明确监察对象的实质判断标准，合理限定监察对象的范围，便成为本文要重点探讨与解决的问题。

一、监察对象范围认定的误区及其原因

（一）监察对象范围认定的误区

1.社会公权力与国家公权力不加区分

公权力是适应公共社会需要，处理公共事务而产生的权力，包括国家公权力和社会公权力。国家公权力与国家相伴而生，并在国家组织构建过程中发挥着支柱性作用，是国家实现基本职能的工具，具有垄断性、强制性和权威性，立法、行政、司法等国家机关都是国家公权力的载体。社会公权力是社会群体自治中个体成员让渡自己权利而集合形成的组织权力，具有非国家性、非强制性、范围局限性等特征。随着现代社会结构的复杂化，出现了公私领域主体协力实现国家和社会治理目标的治理新样态，国家的角色逐渐从“亲自给付”向“保证给付”转变、从单向管控向合作治理转型。部分社会公权力进入国家公权力领域，具有了“准国家公权力”的特征，但仍有大量的社会公权力未突破社会群体自治的限制，处理的仍是集体组织内部事务而非国家管理事务，可称之为纯正的社会公权力。基于权力生成机理的不同，对于纯正的社会公权力与非纯正的社会公权力的监督与制约机制也应当有所区分。以《监察法》第3条所确立的“所有行使公权力的公职人员”为判断标准，第15条第5款“基层群众性自治组织中从事管理的人员”应限于协助政府从事公共事务管理的人员。然而，《实施条例》第42条却采取了扩张解释立场，将监察对象扩张至对集体事务进行管理的人员以及从事集体资金、资产、资源管理的人员。在实践中，村干部规避监管而违法进行村内建设项目招投标、村民小组长非法占有村土地使用权并出租、村干部非法占有村集体资金等行为，均被视为公权力的滥用而由监察机关受理管辖。这一做法虽然有助于保障集体资金安全，确保集体事务履行到位，增强基层群众的获得感、幸福感，但集体内部事务管理权与政府公共管理权无关，属于纯正的社会公权力，其滥用的后果是侵害集体参加者的共同利益而非公职人员的廉洁性。将集体管理权的行使者作为监察对象，不符合《监察法》关于公权力的立法定性和维护公权力廉洁性的法秩序保护目的。

2.职业权力与职务权力相互混淆

公权力是国家实现基本职能的依据，其与特定的岗位职责有关，也可称之为职务权力，即履行组织、领导、监督、管理等岗位职责而享有的权力。与之相对应的是职业权力，是指为完成职业行为而享有的权力。职业权力并非真正的权力，而是从事特定专业性较强职业的人员基于其掌握的专业知识和技术而对相对方形成的地位优势。尽管职业权力也带有一定的管理性，但其是基于专业知识和技术信息优势而产生的影响力，不会对相对方产生强制力或支配力，与公权力或职务权力具有本质上的不同。司法解释对职业权力和职务权力已经作出了区分，如2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定：“公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。……那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”然而，在实务中，有的监察机关对踢假球、吹黑哨进行监督，也有的将普通医生的处方权视为公权力。这反映出实务部门对公权力的判断标准仍然模糊，将职业权力与职务权力相混淆，不当扩大了监察对象范围。

3.劳务委托与公务委托界限不清

基于公共事务管理的需要，国家机关可能会委托一些具有特定技术专长的组织代为管理公共事务，如法院委托具有鉴定技术的组织进行司法鉴定、政府委托房地产行业协会协助政府部门制定城市发展规划等。《监察法》第15条第2款及《实施条例》第39条规定了涉及公务委托的监察对象，即受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员，包括具有公共事务管理职能的行业协会等组织中从事公务的人员以及法定检验检测、检疫等机构中从事公务的人员。国家机关的公务委托必须是在法律规定的职权范围内，同时，接受委托行使国家公权力的组织或个人应当具有与被委托管理职权行使相匹配的行为能力和资格。相比公务委托，劳务委托则是建立在平等主体合同关系的基础上，由市场主体为政府提供服务，以确保公权力的正常行使。在劳务委托关系中，受托主体提供服务属于技术中立行为，不具有管理公共事务的职能，相关主体不属于监察对象。然而，在实务中，监察机关对于劳务委托与公务委托的界分并不清晰。比如，监察机关对政府审计中的社会协审人员是否属于监察对象存在较大争议，有观点认为社会中介机构的协审人员在受委托参与政府投资项目审计时，本身是一种受委托从事公务的行为，属于监察对象；也有观点认为社会中介机构的协审人员只是基于劳动合同受聘于中介机构，所从事的工作仅仅是政府机关主审人员安排的计量计价工作，不具备管理职能，审计报告由审计机关出具而非由中介机构出具，其从事的只是劳务工作，不属于监察对象。

（二）监察对象范围认定误区的产生原因

监察对象范围认定误区的形成存在多方面的原因，其中监察法解释学发展相对滞后、监察规范解释方法匮乏，难以为监察机关准确把握公权力属性、合理划定监察对象范围提供解释论依据而导致其规范解释能力不足，是重要原因之一。

作为国家监察体制机制构建的基础性法律，《监察法》创新性地引入了新的反腐概念和制度设计，特别是在监察对象标准的设定上，将原本属于学理概念的“公权力”转化为规范概念，将《联合国反腐败公约》规定的“公职人员”转化为国内法概念。新的法规范概念的产生，对既有法律制度体系产生冲击性影响，引发与法规范集合中相似、相邻概念的语义分歧以及适用范围上的冲突。由于监察体制改革具有政治性、复杂性与渐进性，在一定程度上影响了监察法教义学的发展。目前实务界对监察规范的解释主要依靠文义解释或是纪检规范解释的平行移植，而学术界的研究又往往以个人价值取向作为判断监察全覆盖范围的标准，并对“公权力”“公职人员”等概念依靠逻辑推演来确证所持判断的适宜性，忽略了法律条款背后的初级事实，即由公权力的行使、对象识别及判断与复杂法律制度相关的实际运行所构成的事实。监察权的权力构造和价值目标不同于立法权、司法权，其独立的知识体系决定了对监察规范的理解不能仅限于文义层面，也不能简单套用行政法、诉讼法、刑法等其他部门法理论，而应当从腐败治理的法秩序统一性角度，针对公权力廉洁性的保护目的，围绕监察权在腐败治理权力体系中的内外关系、监察规范在反腐败法律规范体系中的上下关系与前后关系展开。总之，缺乏体系性的解释理念和解释方法，是监察对象范围认定误区产生的重要原因。

二、法秩序统一性视野下监察规范体系解释之选择

（一）法秩序统一性与体系解释之关系

法秩序的统一性是指在用规范的观点审视法规范的集合时所反映出来的，务必将法规范的集合作为不包含自相矛盾的统一体来把握的观念。也就是说，作为社会矛盾解决的、具有目的意识的法律手段，越是具备统一性，就越是能够有效地发挥作用。法秩序统一性要求宪法、刑法、民法、行政法等多个法领域构成的法秩序之间互不矛盾，在这些个别的法领域之间不应作出相互矛盾、冲突的解释，否则，就会造成法秩序内部的逻辑混乱。确保一国法秩序的统一，是实质法治的基本要求，也是我国《宪法》推进法治国家建设的基础。欠缺法秩序统一而进行的法律体系构建，会导致法律体系内部关系的紊乱，进而损害法治的基础。法秩序统一性不仅适用于不同法域的违法性判断，更要求在法解释学意义上展开不同法域规范的体系性思考，由此使得体系解释成为维护法秩序统一性的重要方法，具有保障法秩序统一性的重要功能。

体系解释也被称为系统解释，“要求将被解释的语词、语句和文本置于整个制定法、相关主题或问题的整个立法、该法所属的法律部门或整个法律体系的更大语境中进行解释。”就单一立法而言，体系解释是在文义解释出现了复数解释的情况下所采取的一种解释方法，在整个法律解释方法体系中处于仅次于文义解释的优先序位。但是，在法秩序统一性原理下，体系解释的作用范围不仅限于本法之内，还应当扩展到统一法秩序下的其他法律，即从内在体系扩展到外在体系。以法律概念在整个法律体系中的系统相关性作为进一步的辅助手段展开系统解释，才是完整的体系解释方法。体系解释对于法秩序统一性的保障功能体现在：一是确保逻辑的自洽性。体系解释建立在法律规范体系的同一律和不矛盾律的基础上，以立法理性为导向，以追求法律体系的连贯统一为目的，将规范嵌入整体语境中，在法律规范或法律制度的体系内寻求解释的妥当性。通过体系解释，可以将逻辑上明显存在矛盾的规范或规范解释予以排除，确保不同法域中相同或类似规范在适用逻辑上具有自洽性，符合逻辑法则。二是确保冲突的可调和性。在体系的统一性上，法秩序统一性关注规范在法体系中的地位和功能，但法律体系的扩张化及法律适用的复杂化，使得每部法律即使制定得再完备，也难免出现不同法律之间的规则冲突与矛盾，因而有必要运用体系解释的方法，调和不同法律规定之间的冲突，化解体系中的矛盾，维持法律规定之间的和谐统一。三是确保目的的统一性。在目的的统一性上，不同部门法所追求的目的多元性应当统一于法秩序整体所追求的目的的统一性之下。任何法律在颁布之时，便已经具备了形式上的体系性，但是否可以成为“一个具备自我发展与再生能力的活体”，仍取决于法秩序目的的统一性，而通过体系解释方法，则有助于实现这一目的并推动法律的再体系化。再体系化是法治的基本要求，没有在法律适用中的再体系化，就会出现机械司法和执法。

（二）监察规范体系解释之选择与应用规则

1.监察规范体系解释之优先选择

《监察法》为监察机关权力运行提供了法治依据，与包括公职刑法在内的其他反腐败立法共同构成了中国特色反腐败立法体系。将监察规范置于反腐败立法体系框架之下，通过体系解释明确监察规范运行的基本逻辑和一般标准，避免监察规范之间及其与其他规范之间的矛盾与冲突，是法治反腐的重要保障。

在文义解释穷尽的前提下，将体系解释作为优先序位解释方法的必要性在于：一是有助于准确把握规范的实质含义。立法语言的表达具有相对性，只有将其置于反腐败立法体系的系统语境下，通过存在于规范文本周边的其他文字、规范、制度乃至事实背景，发现其最为合理的含义，并从法律位阶、立法功能、法法衔接等角度进行整体性理解，才能准确把握规范的实质含义，避免规范之间的矛盾和冲突。二是有助于提高腐败治理立法体系的协同性。腐败治理立法体系建设是一项庞大、长期的系统工程，在推进新法制定的同时，必须确保新法与其他法律及法律体系之间的兼容性与协调性。腐败治理立法体系的内部和谐对提高反腐整体实力与功效具有重要作用。监察体制改革形成了相对独立的监察话语环境，创制了诸如调查、留置、政务处分、监察监督等特色制度，但对于这些制度规范的理解不能脱离对腐败治理运行机制的系统性把握。参考刑事强制措施、单位处分、检察监督等其他反腐制度的规范含义，从体系化角度解释监察规范，可以避免因监察权的强势而导致的规范理解偏差。三是有助于确保法治反腐目的的实现。监察权的法治化，是“中国式”法治主义与法治国家建设的基础。监察体制改革的首要目标在于摆脱反腐诸权整体运行疲软与低效的困境，构建集中统一、权威高效的中国特色国家监察体制，但这一目的仍然统一于法治反腐的整体目的之下。通过体系解释，不仅可以明确监察规范的概念和适用规则，为监察权的行使划定明确边界，更为重要的是将人权保障观念融入监察规范的价值解构和内涵解读之中，确保监察权在法治轨道上运行，促进法治反腐总体目标的实现。当然，对于监察规范的解释还可能会使用到目的解释、历史解释、比较解释、逻辑解释等其他解释方法，但这些解释方法难以在明确规范含义的同时兼顾规范的运行效果，这也是体系解释应当优先适用的重要原因。

2.监察规范体系解释之应用规则

为确保在腐败治理法律规范体系内规范解释的妥当性，避免不同法域下规范内涵的矛盾与冲突而导致腐败治理整体效能的降低以及人权保障的价值贬损，监察规范体系解释的应用规则至少应包括以下几项：

（1）协同规则。协同规则是指对规范含义的解释不限于对某个条文自身的解释，而是将解释对象扩展到与该条文前后相关联的条文或整部法律，避免同一或类似规范的含义发生矛盾与冲突。协同规则包括内部协同与外部协同两个层面。就内部协同而言，在解释方式上要区分原则性规范与具体规范，对具体规范的解释以不违反原则性规范为前提，将所要解释的规范词语置于整个条文及前后条文之间的特定语境中进行解释，保持规范解释的一致性。比如，《监察法》第3条所规定的监察范围为“行使公权力的公职人员”，属于总则条款，具有原则性、统辖性和宣誓性功能；第15条“监察对象范围”受总则条款的支配，对其进行解释不得违反第3条的规定。尽管该条将“有关人员”与“公职人员”并列规定，但仅在于提醒监察工作人员在五种具体监察对象之外的其他依法履行公职的人员也属于监察范围，而不是强调此类人员独立于“公职人员”之外，故而“有关人员”属于注意性规定，即使立法不规定“其他人员”，也不会影响对“公职人员”的认定。就外部协同而言，监察规范的解释可以参考腐败治理法律体系下其他法律的规定。“如果一项法律规定属于一个更大的系统——无论是一项法律还是一组相关的法律，那么，就应该把这一项或一组法律视为一个完整和谐的体系，把所有要解释的法律规定作为其中的一个有机部分、根据上下文的联系予以解释。”这种情况通常发生在具有内在价值一致性的法律集合体中，立法的共同价值基础使不同法律中的相同或类似概念具有相互补充、相互借鉴之可能。腐败治理法律体系统一于国家反腐败战略和政策之下，为监察规范的体系解释提供了客观依据。如在解释“公职人员”时，不考虑《刑法》中的“国家工作人员”概念，就可能会对监察范围的理解产生偏差。

（2）序位规则。序位规则是根据立法及其规范属性、功能与序位的逻辑关系进行的解释，包括纵向的上下位阶法律之间的关系和横向的前后法律之间的关系。明确诸法之间的法律属性、位阶关系，是展开体系解释之前提。就纵向序位而言，应当强调上位法优于下位法、特别法优于普通法的序位规则；就横向序位而言，应当考虑同位阶法律的定位与功能，遵循从前至后的解释逻辑与顺序。如《监察法》与《刑法》具有相同的法律位阶，存在前后相继的序位关系，就同一规范含义而言，《监察法》的解释范围可以大于或等于但不能小于《刑法》的解释范围，否则就会破坏刑法的谦抑性和两法之间的序位关系。

（3）同位规则。同位规则是指为了避免解释的随意性，在一个法律条文作出列举式规定时，基于词语的同质性、价值相同性或类似性，对于未列举事项，应当以与列举规定相同的方式加以解释。为防止疏漏，立法往往会采取“列举＋概括”的立法技术，在具体列举若干事项之后以“等”“其他”等概括词语作为兜底性规定。根据“只含同类”的法律解释格言，概括性词语的含义只限于未被明确列举的性质、情状与具体列举的情形或事项类同或基本相当的其他情形或事项，而不包括不类同或不相当的其他情形或事项。基于同位规则，对于监察规范中“等”“其他”等词语的解释，应当以已经列举事项的基本特征为参照，严格限制解释范围，只有与所列举事项性质相同或基本相当的情形，才能被解释到兜底性规定之中。

三、体系解释在监察对象认定上的具体应用

（一）基层群众自治组织管理人员的认定

《监察法》第3条规定的监察对象为“行使公权力的公职人员”，包含了“行使公权力”和“公职人员”两项判断标准，其中，“行使公权力”是“从事公务”的实质性判断标准；“公职人员”属于一种虚化的表面要素，无需进行实质性判断。“行使公权力”的核心要素是公权力。公权力是存在于公共领域的权力，是公共主体受公众委托行使的权力，一般意义上的公权力即指国家权力。社会公权力属于集体性权力，具有“非国家性”特征。之所以部分行使社会公权力的主体会成为监察对象，是因为根据法律授权或国家机关委托，此类主体承担了原本应由国家机关承担的社会管理职责。比如，根据《城市居民委员会组织法》《村民委员会组织法》的规定，村民委员会、居民委员会等基层群众性组织具有协助基层人民政府开展工作的法定义务，从事协助工作的相关主体就属于监察对象。社会公权力是社会组织内部成员合意之产物，是一定范围内的人们为生产和获取某种“准公共物品”而自愿进行的组合。如果社会公权力组织是通过委托或法律授权的方式获得权力，那么社会公权力组织不过是国家意志的代表或受委托者，其所行使的权力不会因主体移转而发生性质变更。在这种情况下，社会公权力在一定范围内承接了国家公权力的职权内容，成为了不纯正的社会公权力，受到监察监督的原因仍在于其所协助行使的是国家公权力而非原本就有的社会公权力。换言之，当社会组织成员在行使纯正的社会公权力时，不具有触发监察监督的条件，不属于监察对象。基层群众自治组织管理人员在协助政府从事管理事务时，属于监察对象；但若仅是从事基层群众自治组织内部管理事项时，则不应当属于监察对象。

从体系解释角度，集体事务的管理人员不应纳入监察对象。理由在于：其一，前置法并未将集体事务的管理定位为“行使公权力”。集体事务的管理人员通常为基层群众自治组织中从事管理的人员。根据宪法及相关法律的规定，基层群众自治组织包括城市居民委员会和农村村民委员会，其性质是群众自我教育、自我管理、自我服务的自治性组织。根据《城市居民委员会组织法》第3条以及《村民委员会组织法》第2条的规定，居民委员会、村民委员会负有管理本居住地区或本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，向人民政府反映居民或村民的意见、要求和提出建议的职责。这些事项系城市居民或农村村民的集体事务，属于“社会自治”范畴，居民委员会、村民委员会有“自下而上”向行政机关反映情况和提出建议的职责，但无“自上而下”对集体事务进行行政管理的权力，除非处于分担或协助政府从事社会管理职责的状态。其二，《实施条例》关于国有企业管理人员及兜底条款的解释规定，可提供同位规则解释的内部参照。在《监察法》刚颁布实施时，对于国有企业管理人员是否包括国有控股、参股公司的管理人员曾有争议，但《实施条例》第40条已经明确规定，能够成为监察对象的只能是代表国家行使国有资产管理权力的管理人员，而非国有控股、参股公司内部的任何管理人员。换言之，国有控股、参股公司中的普通管理人员不属于监察对象，因为其对公司资产的经营管理权不属于国家公权力而是社会公权力。此外，《实施条例》第43条对于“其他依法履行公职的人员”的兜底条款进行了列举性解释，包括“在依法组建的评标、谈判、询价等组织中代表国家机关，国有独资、全资公司、企业，事业单位，人民团体临时履行公共事务组织、领导、管理、监督等职责的人员”，这些人员受委托代表国有单位参与评标或者采购活动，行使的是国有资产监督、管理职权，属于公权力范畴，故而属于监察对象；但若不存在受委托关系，则不具有国有资产监督、管理职权，自然也就不能成为监察对象。该规定实际上再次强调了行使国家公权力才是监察对象判断的实质标准。根据体系解释的同位规则要求，基层群众组织中的监察对象认定，同样应当坚持国家公权力标准，将集体事务管理人员排除出去。其三，《刑法》将集体事务管理人员认定为“准国家工作人员”仍然是以其行使国家公权力为条件的。全国人民代表大会常务委员会《关于 ‹中华人民共和国刑法›第九十三条第二款的解释》中明确规定村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作时，才属于“其他依照法律从事公务的人员”。在江苏省无锡市开发区人民检察院诉钱银元贪污、职务侵占案中，司法机关已经明确了“村委会基于平等民事关系收取土地租金，不属于协助行使行政管理职能”“以村委名义从事的村务活动，不属于协助人民政府从事国有土地的经营和管理工作”等裁判规则。在陕西省咸阳市长武县人民检察院诉曹建亮等贪污案中，司法机关进一步明确：在认定村基层组织人员是否属于国家工作人员时，必须在实质上判断行为是否体现政府的管理意志；村民委员会等村基层组织人员在协助政府管理土地征用补偿费用工作完成之后的后续处理行为不属于管理行为。腐败是对公权力的扭曲和滥用，对公权力予以有效规制是《监察法》和《刑法》的共同目的。《监察法》所规定的“行使公权力”是对权力属性的定义，《刑法》所规定的“从事公务”则是对权力行使外观的定义，两者本质相同—“行使公权力”的外部表现即是“从事公务”，“从事公务”的实质也就是“行使公权力”。从腐败治理法秩序统一性角度，《监察法》与《刑法》在公权力的认定上应保持标准的统一性，在司法解释已经将集体内部事务管理排除在公务活动之外的情形下，监察解释对“行使公权力”的认定也应当排除集体内部事务管理活动。

综上，从体系解释的角度，不应将集体组织内部的事务管理权视为公权力。《实施条例》第42条第1项基层群众性自治组织中“从事集体事务和公共事业管理的人员”不应纳入监察对象范围。同样，《实施条例》第42条第2项“从事集体资金、资产、资源管理的人员”也不符合“行使公权力”的主体要求。农村集体经济是集体成员利用集体所有的资源要素，通过合作与联合实现共同发展的一种经济形态，是社会主义公有制经济的重要形式，但集体经济属于公有制不等同于集体经济的管理权属于公权力。2016年12月26日中共中央、国务院《关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》提出在农村集体产权制度改革中应当强调尊重农民群众意愿原则，要发挥农民主体作用，支持农民创新创造，把选择权交给农民，保障农民的知情权、参与权、表达权和监督权，真正让农民成为改革的参与者和受益者。从该规定可以看出，农村集体经济组织的管理权实际是集体自治权，属于社会公权力而非国家公权力，不能将两者混同。因此，建议将《实施条例》第42条第1项、第2项的规定予以删除，以回归公权力的本质，确保“行使公权力”认定标准的统一性。

（二）事业单位管理人员的认定

事业单位通常由政府出资设立或其他组织利用国有资产设立，其运行经费全部或主要来源于政府财政支出，实质上是国家公权力在社会领域的延续扩展，在事业单位公共服务功能失灵的情形下，政府要承担最终的公共服务保障职责。公益性事业单位在管理体制上采取了类似行政机关的管理模式，如公立高等学校中的管理人员等级与行政机关的干部等级存在对应关系，学校与教师之间是等级制成员关系，领导安排是基于职务等级的命令，专业技术人员作为群众或者下级有服从的义务。但是，在具体的医疗、教学等岗位上，相关专业技术人员面对相对方又有一定的处置权，即职业权力。职业权力本质上源于专业技术人员的职业权利，如根据《教师法》的规定，教师有展开教学、科研等活动的权利；根据《执业医师法》的规定，医生有医学处置的权利。为了保障职业权利的行使而产生的职业权力，与为保障国家权力系统运行而产生的职务权力，有本质区别，应当予以区分。

《监察法》第15条对事业单位监察对象的判断标准是“从事管理”，《实施条例》第41条进一步规定为“从事组织、领导、管理、监督等工作”。“从事管理”与“从事公务”虽然表述不同，但并不意味着两个词语存在语义上的区别。公权力是针对公共事务管理而产生的权力，“从事管理”本质上是从事公务管理，“从事公务”的实质就是“从事管理”。据此，事业单位监察对象的判断标准应与《纪要》关于国家工作人员认定中“从事公务”的判断标准相同。但是，《实施条例》并未就“组织、领导、管理、监督”进一步展开说明，实务中对于“从事管理”的认定标准并不明确。一般认为，应当按照职位和岗位的区分，将事业单位领导班子成员以及管理岗六级以上职员、从事与职权相联系的管理事务的其他职员以及在国有资产管理、监督岗位上工作的人员作为监察对象范围。上述标准虽然可以涵盖绝大部分事业单位公职人员，但以岗位级别划分监察对象范围过于绝对，忽略了“虚职无权”以及“有权无职”的情形。其实，无论是管理岗，还是非管理岗，只要其职权涉及公共事务的，即属于“从事公务”。此外，并非“从事与职权相联系的管理事务”都属于“从事公务”。“从事公务”要求事业单位人员从事的公共事务与国家权力具有一定的关联性，往往涉及到事业单位的运行秩序、单位公益职能的发挥或不特定多数人的利益，通常表现为具有管理职责的职务权力，但“如果对某种国家公共事务没有一定的管理权，或者管理的事务与国家没有联系，则其活动难以认定为公务活动”。就此而言，以保障职业权利行使为目的的职业权力，不属于公权力范畴。

有鉴于此，监察解释中关于“从事管理”的内涵应予以进一步明确，应合理借鉴司法解释中关于“从事公务”的认定理由，将“从事管理”划分为两类：一是与职权相联系的公共事务管理；二是对国有财产的监督、管理。“从事管理”应当排除以下情形：一是教师行使专业自主管理权的情形。《教师法》（2009年修订）第7条规定教师享有从事教育教学活动、科学研究、学术交流、指导和评定学生品行和成绩等方面的权利。根据该规定，教师个人在教学育人、人才培养、科研建设等方面享有一定的专业自主管理权，在不违反教育法律法规的前提下，可以自主安排教学、科研、人才培养的内容，这种专业自主管理权是对教师教学、科研权利的保障，属于职业权力，不属于职务权力。同样，教研室、课程组的内部管理属于教师群体的专业自治活动，其管理权也不属于职务权力。上述权力的行使者不属于监察对象。但是，若教师担任领导职务或者行使国有资产管理职责时，其所行使的权力属于职务权力，则属于监察对象。比如，国家科研项目负责人对国家科研经费的管理，类似于国有企业工作人员对国有财产的管理，依然可以成为监察对象。二是医师行使处方权的情形。医疗处方权属于保障医师专业技术活动能顺利开展的职业权力。《执业医师法》（2009年修订）第21条规定医师有医学处置的权利；卫生部《处方管理办法》第8条规定经注册的执业医师在执业地点取得相应的处方权。医师行使处方权是将国家医疗福利在不同患者之间进行分配，影响到医疗卫生资源的分配关系，但这种资源分配不具有强制性，患者有拒绝在医院付费拿药的权利，同时也有更换医生的权利，医师对患者的影响来自于其专业技术和专业权威性而非强制性的管理，故而处方权属于职业权力而非职务权力，医师在行使处方权时，不属于监察对象。但是，若医师兼任领导职务或者从事药品采购、医疗设施、医疗信息、财务等医疗机构管理事务的，则可以成为监察对象。三是裁判行使体育裁判权的情形。《体育法》（2022年修订）第51条规定，体育赛事实行公平竞争原则，裁判员在体育赛事中不得弄虚作假、营私舞弊。体育裁判权是关于体育竞技公平秩序的管理权，但这种管理权来自于裁判对体育竞技技能的理解和专业规则标准的把握，属于职业权力而非职务权力，故而权力行使主体也不属于监察对象。

（三）受托管理公共事务组织中从事公务的人员的认定

《监察法》第15条第2项规定监察对象包括在受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员。在此类监察对象的认定上，关键在于判断受托行为是公务委托还是非公务委托，即受托组织是代表国家机关行使公共事务的管理权，还是仅为国家机关行使公共事务管理权提供技术或劳务性服务。在公务委托的情形下，具体负责执行委托事项的人员属于监察对象；但若是非公务委托，则相关人员不能纳入监察对象范围。

根据监察法规定，公务委托应当符合“依法委托”的要求。国家机关依照法律、法规和规章的规定，可以将在其职权范围内的公务事项按照法定程序委托给相关组织行使。例如，《行政许可法》（2019年修订）第28条规定：“对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的设备、设施、产品、物品的检验、检测、检疫，除法律、行政法规规定由行政机关实施的外，应当逐步由符合法定条件的专业技术组织实施。”设备、设施、产品和物品的检验、检测、检疫等活动具有专业性特征，并非行政机关之所长，由社会中介机构承担这些服务更为合适，采取公务委托的方式契合了公权力“逐步退出”的要求。若国家机关的委托不具有法律依据，则不构成公务委托，相关权力行使主体不属于监察对象。“依法委托”还要求受托事项应当属于国家机关的职权范围，若不属于国家机关的职权范围，则不构成公务委托，受托主体也不属于监察对象。比如，政府审计机关委托会计师事务所从事政府投资项目的审计，由于该审计本就属于政府审计机关的职权范围，受托主体实际行使了政府审计权，可以成为监察对象；但若是其他行政机构委托会计师事务所从事政府项目审计，则属于具有劳务委托性质的社会审计，受托主体不能成为监察对象。

根据《实施条例》第39条的规定，《监察法》第15条第2项所指的受托组织通常包括具有公共事务管理职能的行业协会等组织以及法定检验检测、检疫等机构。法定检验检测、检疫机构，指依法成立，依据相关标准或者技术规范，利用仪器设备、环境设施等技术条件和专业技能，对产品或者法律法规规定的特定对象进行检验检测、检疫的专业技术组织。《行政许可法》《食品安全法》《危险化学品安全管理条例》等法律、行政法规，均有检疫机构、检测机构、检验检测机构的规定。这些检验检测、检疫机构提供的是专业技术服务，其履行公共事务管理职能的前提在于国家机关依法委托，因此并不包括本身就具有行政执法权的出入境检验检疫机构、食品药品监督管理局等行政机构。

对于行业协会等组织而言，还要求其具有公共事务管理职能。行业协会是社会自治性组织，属于独立的社团法人，不属于政府的管理机构，其构建了政府与企业、商品生产者、经营者和消费者之间的桥梁和纽带。我国大部分行业协会属于“体制内生成”，即政府在市场经济体制转型过程中将原先的专业经济管理部门转变成所谓的行业组织，替代政府行使行业管理的职能。2015年7月我国正式启动了行业协会与政府机构的全面脱钩改革，国家发改委、中央组织部等十部门2019年6月联合下发《关于全面推开行业协会商会与行政机关脱钩改革的实施意见》，进一步贯彻去行政化的原则，强调加快转化政府职能，全面实现行业协会商会与行政机关脱钩。尽管如此，行业协会与政府仍然关系密切，其所具有的行政辅助功能依然受到高度重视。《行政诉讼法》《行政许可法》《食品卫生法》等法律法规所规定的行政委托制度，使得行业协会接受政府委托行使执法权得以合法化。与此同时，行业协会本身也具有行业协调与行业服务的职能，具有提供“准公共物品”及行业内部管理的职责要求。根据“行使公权力”的监察对象认定标准和体系解释原理，在行业协会“公共事务管理职能”的认定上，应当对协助政府的行政管理职能和行业内部的自治管理职能作出区分，监察对象应仅限于协助政府行使行政管理职责的主体，不包括行使行业内部自治管理职责的主体。需要注意的是，尽管《实施条例》第39条列举了两类受托管理公共事务的组织，但并非完全列举，实践中要具体情况具体分析，准确进行认定。如，民办医院受医疗主管部门依法委托履行医保等公共职责时，也属于受托管理公共事务的组织，相关管理人员属于监察对象。

（四）其他依法履行公职人员的认定

其他依法履行公职人员是《监察法》第15条第6项规定的兜底性条款，《实施条例》第43条对兜底性条款进行了解释，在明确列举了政协委员、人民陪审员、人民监督员等《监察法》未明确规定的人员类型以外，仍然规定了“其他依法行使公权力的人员”的“再兜底条款”。对于兜底性条款的解释不能违背体系解释的基本规则，不能进行无限制的扩大解释。基于同位解释规则，《监察法》第15条第6项所涉及的监察对象应与已列明的前五种类型具有同类关系。具体而言，适用“兜底条款”的监察对象应当符合三个条件：一是行使或协助行使国家公权力。行使社会公权力的主体，不属于监察范围。如普通教师经商办企业，在此过程中没有获得行政授权而行使公权力，就不在监察范围之内。二是公权力的行使必须有法律的明确规定。“依法履行”是对公权力合法性、真实性的要求，行使虚假的、不真实的公权力的主体，不属于监察范围。如辅警在未经批准的情形下，擅自查处“黄赌毒”等违法犯罪活动，其行为本身未经合法授权，不属于监察对象。“依法履行”强调公权力行使的合法性而不是公职人员身份来源的合法性。伪造相关材料取得公职人员身份的，尽管身份取得具有违法性，但岗位职责所反映的公权力仍然是真实、合法的，相关权力行使主体依然属于监察对象。三是“履行公职”的判断标准在于公共事务管理性，而非是否具有某种职务或职位。在特殊情况下，不具有公职人员身份的人员，因临时委托、授权等法律上的原因而实际依法承担了公共事务管理职责的，应当属于监察对象。

受托管理、经营国有资产的非国家工作人员是否属于“其他依法履行公职人员”，需要进一步分析。《刑法》第382条第2款规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的非国家工作人员可以成为贪污罪的主体。基于保护国有财产的特别需要，将原本不属于国家工作人员的主体纳入贪污罪的主体范围，在立法技术上属于法律拟制。实践中，受委托管理、经营国有资产主要表现为受托人以承包、租赁、临时聘用等方式，通过委托协议而取得对国有资产的管理权、经营权。受托人对国有资产的管理权、经营权建立在民事委托合同的基础上，并非来自于法律规定或法律、法规授权，不属于《监察法》第15条第2项所规定的情形，但在特定条件下仍可以被纳入“其他依法履行公职人员”。理由在于：其一，在监察对象的判断上，主体身份只是形式要素，即使不具有相关身份，但只要行使公权力的，仍然属于监察对象。贪污罪拟制主体虽然不具有国家工作人员的身份，但其对国有资产的经营、管理仍然是行使公权力的表现方式，符合监察对象的实质条件。其二，“其他依法行使公权力”中的“依法”也包括依照刑法规定，既然《刑法》已经将这种情形规定为贪污罪，监察法也应当同步予以规定。其三，从体系解释的序位规则角度，将受托管理国有资产的非国家工作人员作为监察对象，可以确保监察对象与刑法规制对象的相同性，避免出现前者小于后者的“倒挂现象”。但是，法律拟制仅在法律明确规定的情形下，才能作为普遍规则的例外而存在，在法律无明文规定时，必须严格遵守法律规范的解释规则，不得进行类推适用。贪污罪拟制主体的规定仅适用于贪污罪而不适用于受贿罪、挪用公款罪等其他职务犯罪，在贪污罪拟制主体实施了收受贿赂、挪用单位公款等行为时，若不涉及公权力的行使，只能构成非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪等非国家工作人员犯罪。从体系解释角度来看，监察机关在对贪污罪拟制主体进行监察对象认定时，也应当遵守刑法适用的规则，贪污罪拟制主体仅在涉及侵占国有资产的情形下，才能成为监察对象。

结语

监察体制改革是国家政治体制的重大改革，开启了中国腐败治理的新篇章。《监察法》自颁布生效之初，即面临着监察规范如何解释的问题。这一问题不仅涉及到监察规范本身，更关乎中国特色腐败治理机制运行效能的提升。在“后监察法时代”，监察法学研究的重心应从立法论转向解释论，重点关注监察规范解释方法的选择及运用规则。确保腐败治理法秩序的统一性，是法治反腐的基本要求，也是构建高效、权威国家监察体制的基础所在。中国特色社会主义法治体系是一项系统工程，在全面推进规范体系、监督体系发展的同时，也必须提高对规范的解释能力和解释质量。以维护公权力廉洁性的法秩序保护目的为导向，将监察规范置于腐败治理法律体系中进行权衡考量的体系解释，有助于促进腐败治理的体系协同，是明确监察对象认定的实质标准、合理划定监察对象范围所要优先考虑的解释方法。

来源：《当代法学》2023年第1期（第83-94页）

作者：钱小平，东南大学法学院副教授、博士生导师、法学博士