员工感染新型冠状病毒老板要赔偿吗（记录普通工人会议纪要对普通职工染新冠肺炎是否工伤的三种观点、五大疑问！)

在新冠肺炎疫情防控中，医护人员和相关工作人员在预防和救治中因履职被感染应当认定为工伤，已经有国家的明确规定。但对于普通职工因履职被感染，是否应当工伤存在较大争议。已有部分人民法院通过会议纪要形式认为属于工伤，当然也有人民法院认为不属于工伤。此外，知名教授常凯认为：上下班感染新冠肺炎的，如果没有证据证明上班期间劳动者的感染与工作无关的，就可以认定劳动者的感染与工作有关，应当认定工伤。

此争议随着人社部的答复应该尘埃落定。人社部“人力资源和社会保障部 ”公众号在2月21日刊发文章《复工复产中的劳动用工、劳动关系、工资待遇、社保缴费等问题，权威解答来啦！》第15问：企业员工工作期间感染新冠肺炎算不算工伤?答：如果不是从事新冠肺炎预防和相关工作人员，感染新冠肺炎是不能认定为工伤的。

撇开普通职工是否应当认定工伤这一争议问题，本文想对会议纪要认为是（或不是）工伤或享受工伤待遇的形式作如下探讨：

一、会议纪要的三种观点

观点一、认为属于工伤

浙江省高级人民法院民一庭发布了《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行））》（浙高法民一【2020】1号）（点击后面蓝色字体可阅读该文件）普通劳动者因履职染新冠肺炎是工伤：浙江省高院关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）第5条明确规定：“劳动者在疫情防控期间因履行工作职责而感染新冠肺炎的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。”

重庆市高级人民法院《关于为依法防控疫情与经济社会平稳发展提供司法保障的意见》（点击后面蓝色字体可阅读该文件）涉新冠肺炎3种情形是工伤：重庆市高法关于为依法防控疫情与经济社会平稳发展提供司法保障的意见第24条明确规定：“非医护及相关工作的劳动者在工作期间确因工作原因感染新冠肺炎，行政机关根据《社会保险法》《工伤保险条例》和地方政策规定认定为工伤的，人民法院依法予以支持。”

观点二、认为不属于工伤浙江省舟山市中级人民法院发布《新型冠状病毒肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用指南》（点击后面蓝色字体可阅读该文件）涉新冠肺炎劳动争议审判10条规则：舟山市中院新型冠状病毒肺炎疫情防控期间劳动争议案件法律适用指南：“劳动者在工作期间，因工作原因感染新冠肺炎，应根据《社会保险法》和《工伤保险条例》认定为工伤，并享受工伤保险待遇，但范围应限于医护及其他从事新冠病毒防疫抗疫工作人员。职工从事抗疫防疫工作符合《工伤保险条例》第十五条规定情形的，即在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的，视为工伤。 ”

观点三、认为应享受工伤保险待遇

山东省的会议纪要（全文见小号本期另一文章）第九条明确：“职工在疫情防控期间因履行工作职责感染新冠肺炎的，应依法确认其工伤保险待遇。”这对于普通职工来说增强了工作的保护性，激发了疫情防控期间的工作积极性。至于是否能够认定工伤，目前存在较大争议。此处想探讨的是会议纪要的形式问题。

二、会议纪要明确工伤问题的五大疑问

本文不探讨普通职工因履职感染新冠肺炎是否工伤问题，仅探讨会议纪要明确工伤在形式上存在的瑕疵（疑问）。

其一，用纪要解释法律？

是否认定工伤属于法律（《社会保险法）和行政法规（《工伤保险条例》）规定的范围，即使要解释和细化，也需有权机关通过规范发文予以明确。会议纪要似乎连规范性文件都算不上，通过会议纪要认定工伤，形式上存在瑕疵，在认定中存在依据不足的问题。

其二，司法权和行政权的界限似乎不明

认定工伤属于《社会保险法》和《工伤保险条例》明确赋予人社行政部门的法定职责，属于典型的行政确认行为。在行政权和司法权的界限中，司法权对行政权进行监督，而非代替行政机关行使行政权。正如行政诉讼中，人民法院只能判决撤销行政行为，要求重新作出行政行为，但不能直接判决行政机关作出何种行政行为。因此，通过会议纪要明确认定工伤的具体情形，可能涉及行政权的的范围，值得商榷。

其三，似乎混淆民庭和行政庭的职责

民事审判庭的会议纪要直接认为属于工伤，似乎混淆了民事审判庭和行政审判庭的职责界限。最高法司法解释关于工伤认定的意见，是最高法行政审判庭制定的，也是在审理行政案件中适用的。民事审判庭制定的会议纪要，仅适用于劳动人事争议中的工伤保险待遇争议，并不能适用于认定工伤的行政争议。

其四，绕不开认定工伤的行政行为

有会议纪要绕开认定工伤而确认享受工伤保险待遇，只不过避免了此前发布主体受到争议的问题，即民事审判庭对是否应当认定工伤的具体行政行为发表意见的尴尬，此处采用了确认工伤保险待遇，这似乎是民事索赔程序，似乎避开了对行政确认行为定论的主体尴尬。但不认定工伤，哪来的工伤保险待遇。此处确认工伤保险待遇，莫非倒逼行政审判庭和人社局必须认定工伤？

其五，绕不开行政诉讼程序如果单位缴纳了工伤保险费，按照《工伤保险条例》规定应当由社保局支付工伤保险待遇，不支付的可以提起行政诉讼。如果工伤职工因此向人民法院提起行政诉讼告社保局，是行政审判庭去确认应该支付工伤保险待遇，还是民事审判庭去确认应该支付工伤保险待遇？以上观点讨论，敬请批评指正。

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